Columna “Derecho & Empresa”

 

CONVOCATORIA A JUNTA DE SOCIOS CUANDO NO HAY GERENTE DISPONIBLE

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

El Pleno Registral N° 298, del 11 de abril de 2025, cuyas conclusiones se publicaron como precedentes de observancia obligatoria el 21 de mayo, incluyó uno que señalaba que, en las sociedades comerciales de responsabilidad limitada y en las sociedades anónimas cerradas sin directorio, el sub gerente o el gerente adjunto, a falta del gerente general, pueden convocar a la junta de socios, salvo que el estatuto expresamente lo prohíba. Ello a fin de no imposibilitar el funcionamiento de la junta respectiva y el desarrollo de las actividades de dichas sociedades, en casos como el fallecimiento del gerente, o su imposibilidad material de realizar la convocatoria.

 

No encontramos nada cuestionable en los razonamientos expresados en ese pleno para llegar a tal conclusión, dado que, en nuestro país, en que muchas de las sociedades de ambos tipos son empresas familiares, el precedente puede ser muy útil para solucionar los casos señalados. Pero, pensamos que, con el mismo criterio, se pueden proponer otras soluciones adicionales, partiendo del reconocimiento que hace el pleno de la autonomía de la voluntad que representa lo que señale el estatuto de cada sociedad.

 

Primero, si el estatuto puede regular que el sub gerente o gerente adjunto, o algún otro gerente de la sociedad no esté facultado para convocar a la junta, entonces también puede el estatuto, a contrario, señalar un orden de prelación entre los demás gerentes o sub gerentes quienes, a falta del gerente general, podrían convocar a junta de socios. De ese modo se elimina la incertidumbre de antemano.

 

Segundo, ¿por qué limitarse a lo anterior? Si el estatuto establece que un apoderado especial tenga la facultad expresa de convocar a junta de socios a falta o impedimento del gerente general, nos parece que sería igualmente válido. El caso del patriarca de la familia que es el gerente general y fallece o se ve imposibilitado de ejercer su función, no es tan infrecuente, con lo cual siempre ha sido un problema para los familiares (socios o no, especialmente cuando no eran socios directamente, sino que solo lo serán por herencia) constituirse en junta para solucionar el impase.

 

Tercero, en el marco de un plan de sucesión de la sociedad que es una empresa familiar, ¿puede el estatuto señalar de antemano qué persona, en caso de fallecimiento del gerente general, será la encargada de convocar a la primera junta posterior? No nos parece que eso resulte incompatible con las reglas ni de las sociedades comerciales de responsabilidad limitada ni las de la sociedad anónima cerrada.

 

Cuarto, por otro lado, es posible que una sociedad anónima cerrada sin directorio tenga clases especiales de acciones (art. 88 de la Ley de Sociedades), en cuyo caso será necesario en ciertos casos que esa clase se reúna en junta especial (art. 132 LGS) cuando se trate de discutir aspectos que la afecten. ¿Podría el estatuto establecer que la convocatoria a esas juntas especiales de determinadas clases de acciones la realice una persona que no es el gerente general de la sociedad? Tampoco lo vemos imposible, siendo que de esa forma quizá sea más factible atraer socios que acepten formar parte de esas clases especiales de accionistas.

 

Quinto, en el caso de una sociedad en liquidación, sería posible entonces que las reglas establecidas por la junta que acordó la disolución (art. 413 LGS) señalaran la forma en que, a falta o por impedimento del liquidador, otra persona pueda convocar a junta de socios para designar uno nuevo o para poder continuar los actos de la liquidación (arts. 418 y sgtes. LGS).

 

Todo lo anterior, por supuesto, es debatible, pero nos parece que, con las limitaciones razonables que disminuyan el riesgo de convocatorias simultáneas por el gerente y por otra persona con igual facultad (algo que el pleno registral no ha dilucidado claramente), podrían ser incorporadas a las reglas de la vida de estas dos formas de sociedades; a tenor del criterio establecido en el pleno registral comentado.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

ZOOM, SUNAT, LAS EMPRESAS Y EL IGV

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

El Decreto Legislativo 1623 estableció que las personas naturales sin actividad empresarial se convirtieran en sujetos obligados del Impuesto General a las Ventas (IGV) por el uso o consumo de los contenidos o servicios de plataformas digitales (p.e. Zoom, Netflix, Apple, etc.); por lo que se dispuso que los operadores no domiciliados de dichas plataformas se inscriban en el RUC y emitieran sus comprobantes incluyendo el impuesto. Pocas son las que se han inscrito, aunque para las demás se fijó un sistema de retenciones por las entidades a través de las cuales se realice el pago; pero de estas últimas no vamos a ocuparnos, sino que tomaremos como ejemplo el caso de Zoom que ahora tiene RUC, en cuanto puede afectar a las empresas que han contratado paquetes de servicios de comunicación con dicho ente no domiciliado.

 

Hasta ahora, y sin que la normativa hubiera cambiado, las personas jurídicas han estado efectuando el pago del IGV por el servicio de la plataforma a través del Form. 1662, por tratarse de servicios digitales utilizados en el país, pero teniendo el derecho a usar el impuesto como crédito fiscal enseguida. Si partimos del hecho que la nueva norma no las ha incluido, sino únicamente a las personas naturales sin negocio, todo debería seguir igual.

 

Pero, en lo que podemos llamar un exceso de celo de parte de Zoom, en el caso de sus clientes que son personas jurídicas, ha empezado a emitir sus “invoice” incluyendo y desagregando el IGV. Y esto plantea ciertas dudas. Primero, ¿debe la empresa seguir pagando el IGV con el Form. 1662, cuando ya lo está pagando con la cancelación del invoice? Si ese fuera el caso, por supuesto podría seguir usando ese pago como crédito, pero habría una doble tributación por el pago del impuesto contenido en el invoice.

 

Segundo, en el supuesto anterior de seguir pagando el IGV con el Form. 1662, ¿la base imponible debe ser el valor de venta del invoice o debe ser el total con el impuesto? Si fuera esto último, el efecto de doble tributación sería todavía peor.

 

Tercero, siguiendo con el mismo supuesto de pagar el IGV con el Form. 1662, ¿la empresa podrá usar el IGV del invoice, que ha pagado, como costo o gasto al menos, para el Impuesto a la Renta? Siguiendo la lógica anterior, debería poder hacerlo, pero no queda claro. ¿O se trata de un pago de un impuesto que no debió ser cobrado por Zoom, supuesto en el cual no se puede tomar el crédito?

 

Cuarto, cambiando el supuesto a uno en el que la empresa ya no pague el IGV con el Form. 1662 porque ya está pagándolo con el invoice, ¿podrá usar ese IGV directamente como crédito fiscal? No lo parece, ya que el DL 1623 no dice nada al respecto más que, en sus disposiciones complementarias, pero señala que eso le estaría permitido solo a las empresas unipersonales (personas naturales actuando con su RUC en una actividad empresarial), conforme al reglamento.

 

Quinto, ese reglamento indica que eso se podrá hacer, pero cumpliendo los requisitos formales de todo crédito fiscal, lo que incluye el registro de los comprobantes. Ahora bien, el registro electrónico de ese invoice no es posible hacerlo con derecho a usar el crédito, precisamente porque el sistema, al no reconocer una numeración válida de tipo formato de factura, solo permite registrarlo como un comprobante sin derecho a crédito. Sin perjuicio de que esto ya es un problema serio para las empresas unipersonales, las empresas consideradas como personas jurídicas, así quisieran hacer lo mismo aunque no lo permita la ley, tampoco podrían.

 

Sexto, el tercer supuesto, derivado de las consultas que se están haciendo a SUNAT, pero absurdo por supuesto, es que las empresas peruanas le sugieran a Zoom emitir verdaderas facturas bajo nuestras normas, lo que supondría convertirse en contribuyente domiciliado a partir de un establecimiento permanente. Una orientación al contribuyente que revela que, sin perjuicio de no haber instruido debidamente a los sujetos no domiciliados implicados, como Zoom, demuestra además que la administración tampoco sabe lo que está haciendo con este tema.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

CUANDO DE METER MIEDO SE TRATA

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

SUNAT está enviando a diversas empresas una versión de carta inductiva que, aunque participa de otras anteriores en el sentido de carecer de un debido procedimiento de fiscalización, se diferencia en que esta vez ni siquiera se molesta en imputar cargos con un pretexto concreto; solo se limita a señalar lo siguiente:

 

“… hemos relevado información que su representada, vendría realizando operaciones sin emitir y/o sin entregar el respectivo comprobante de pago y, por lo tanto, no estarían siendo declaradas ante la SUNAT.”

 

A continuación, la carta indica la comisión de infracciones por no emitir comprobantes y declarar datos falsos, además de sugerir que las declaraciones deben ser rectificadas, bajo amenaza de aplicar sanciones por la supuesta evasión.

 

Lo inadmisible es que la carta no indica las supuestas operaciones, ni montos, ni períodos tributarios involucrados ni, por supuesto, ninguna información sobre ese “relevamiento” de información, aparentemente obtenida de terceros. Y, aun así, la carta señala un número de teléfono y anexo para recibir una supuesta ayuda sobre esta imputación. Pero, al comunicarse, el contribuyente solo recibirá el mismo fraseo de la carta y una negativa a dar datos concretos de las supuestas operaciones en infracción, alegando la reserva tributaria de terceros; añadiendo imaginativas fórmulas de rectificación de declaraciones.

 

En suma, no hay procedimiento, no hay imputación de cargos específicos, pero se acusa a la empresa de evadir impuestos. ¿Qué hacer ante esto? ¿Hay que defenderse? ¿Ceder a la presión sin base legal ni sustento? SUNAT dirá que no es una fiscalización y, en eso, podemos estar de acuerdo, ya que estas cartas son un sinsentido absoluto; pero ¿dónde queda el derecho de los contribuyentes a ser tratados con respeto y a recibir información correcta de los procedimientos en los que se le quiere hacer tomar parte?

 

Sin que sea necesario responder a estas cartas inductivas, si hubiera que hacerlo, una respuesta tentativa sería la siguiente, atendiendo a la carta inductiva en cada uno de sus puntos:

 

1.       Nuestra empresa emite los respectivos comprobantes de pago por todas sus operaciones comerciales, por lo que descartamos que hayamos cometido alguna infracción como la del numeral 1 del art. 174 del Código Tributario.

2.       Conforme a lo anterior, no tenemos nada que regularizar en cuanto a la emisión de comprobantes omitidos ni en nuestras declaraciones tributarias.

3.       No habiendo cometido infracción alguna en nuestras declaraciones, no estamos incursos en el supuesto del art. 178 del Código Tributario, ni requerimos gradualidad alguna por ello.

4.       Hemos hecho uso de los canales de atención que su carta indica, sin que sus funcionarios nos hayan proporcionado información precisa o concreta alguna sobre las supuestas operaciones por las cuales no habríamos emitido comprobantes de pago. Por lo que resulta imposible que podamos evaluar su afirmación inicial de que incurrimos en tal infracción. Hemos consultado a ustedes para descartar la posibilidad de un error material, pero sin información veraz no podemos verificar ni siquiera esa posibilidad.

5.       SUNAT puede hacer el seguimiento que estime conveniente, pero sin un procedimiento formal, ni una imputación de cargos concreta, como administrados estamos impedidos de ejercer cualquier derecho de defensa y de prueba, por lo que no podemos atender a su carta en ninguna forma.

 

La administración tributaria debería entender que no es necesario amenazar a los contribuyentes con ninguna sanción por supuestas infracciones no sustentadas, como tampoco remitirles una comunicación temeraria como esta, para incentivar el cumplimiento tributario.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

OPCION DE COMPRA Y RENTAS DE SEGUNDA CATEGORIA

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

No es inusual que una empresa, interesada en adquirir un terreno para el desarrollo futuro de sus actividades, contrate con el propietario que es una persona natural para que este último le otorgue un derecho de opción por determinado lapso, en el cual la empresa, tras completar las evaluaciones, estudios y factibilidades necesarias correspondientes a su rubro económico, pueda ejercer esa opción y comprar definitivamente el bien. Usualmente, también, ese derecho de opción se concede a cambio de un pago que, llegado el caso que se ejerza la opción, se tomará como un pago inicial del precio.

 

Ya que al recibir ese pago por el derecho de opción la persona natural no transfiere la propiedad del bien, ni presta un servicio, ni es una empresa unipersonal, entonces no hay ninguna renta afecta a impuesto por ese pago. Si la opción se ejerce y ese pago se convierte en inicial del precio final, formará parte de la renta afecta por la venta del inmueble, si resulta que debe estar gravada (por ejemplo, inmueble adquirido a partir de 2004 que no es casa habitación). Y si no se ejerce la opción, nunca llegará a ser una renta afecta.

 

Sin embargo, en algún caso, SUNAT ha considerado, tras revisar el contrato de opción de compra, que como este contiene una cláusula que obliga al propietario a no vender, gravar ni disponer en forma alguna del bien por el plazo de la opción, estaríamos ante obligaciones de no hacer como las que se mencionan en el literal f) del artículo 24 de la Ley del Impuesto a la Renta: “sumas o derechos recibidos en pago de obligaciones de no hacer”.

 

Pero este razonamiento es errado, ya que esas restricciones al derecho de propiedad no son la parte esencial del contrato de opción. La obligación principal del propietario es vender si es que su contraparte decide ejercer la opción. Las limitaciones comprometidas solo son accesorias a esa obligación principal y sirven al propósito de hacer viable y no entorpecer o bloquear la ejecución de la parte esencial del acuerdo.

 

En apoyo de su tesis, SUNAT señala además el inciso g) del artículo 28 de la ley del impuesto, que es un cajón de sastre dentro de las rentas de tercera categoría, que incluye allí a “cualquier otra renta no incluida en las demás categorías”. Pero esa norma supone que siempre sigamos hablando de alguna renta afecta, no de cualquier renta devengada o percibida; de lo contrario tendríamos que suponer, por ejemplo, que el premio mayor de la lotería estaría incluido como renta de tercera categoría, a pesar que se trata de una renta aleatoria que, por mandato del artículo 1 de la ley no puede resultar afecta, ya que no se trata de una “fuente durable y susceptible de generar ingresos periódicos”.

 

No cabe duda que el pago por el derecho de opción es una renta de capital, pero tampoco está incluida en las demás rentas señaladas como afectas en el capítulo 1 de la ley del impuesto (que grava específicamente otras rentas que no provienen necesariamente de una fuente). Por lo tanto, la afectación como renta de tercera categoría tendría menos asidero todavía.

 

Hay quienes opinan que, para evitar estas discusiones con SUNAT, se divida el pago por el derecho de opción, entre un pago por la opción misma durante el plazo pactado, y de otro lado un pago (obviamente mucho menor) por las obligaciones de no hacer o las limitaciones al derecho de propiedad durante ese lapso, pagando el impuesto a la renta de segunda categoría solo por esto último. No nos gusta mucho esa opción, porque podría dar lugar a entrar al terreno de discusión sobre el supuesto valor de mercado que debería tener cada una de las retribuciones pactada.

 

Otro punto de posible discusión es el caso, en que sí tendría que hablarse de dividir las obligaciones, si se pacta que el propietario deberá realizar determinadas prestaciones a favor del bien por el cual se ha concedido la opción, y que ya no son obligaciones de no hacer; por ejemplo, el limpiar el terreno, demoler algunas construcciones, sanear linderos y áreas, cercarlo, etc. Pero, todavía nos parece que, a menos que el propietario del bien se pueda considerar como habitual en esas operaciones, tampoco habría rentas afectas por los pagos por dichas obligaciones asumidas.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

¿ANULACION DE LAUDO ARBITRAL POR DEFECTO DE MOTIVACION?

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

El 24 de junio de 2025 se ha publicado la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional (Exp. 03856-2023-PA/TC) que declara infundada una demanda de amparo interpuesta por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) que buscaba que se declare nula una sentencia de la Corte Suprema que finalmente rechazó su primigenia demanda de anulación de un laudo arbitral por supuestos defectos de motivación (no haberse pronunciado sobre las observaciones del MTC a la pericia de valorización del predio expropiado).

 

La Corte Suprema había casado la sentencia de vista y rechazado la nulidad basándose en el principio de irrevisabilidad del fondo de la controversia resuelta por el laudo (numeral 2 del art. 62 del D.Leg. 1071), que incluye la prohibición de calificar las motivaciones o interpretaciones del tribunal arbitral; aunque previamente la sala superior había acogido la demanda por encontrar una supuesta ausencia de motivación en el laudo respecto de diversas objeciones a la pericia valorativa. Este fundamento de la sala superior, alegaba el MTC, o podía ser descartado de plano con el simple recurso de acudir a la irrevisabilidad del laudo.

 

En el proceso de amparo, el voto en mayoría de la sala del TC confirma que la Corte Suprema hizo bien en casar la sentencia de la sala superior, y que el hacerlo precisamente porque la sala se había inmiscuido en un aspecto que la Ley de Arbitraje expresamente prohíbe, es una fundamentación suficiente para descartar la demanda de nulidad del laudo arbitral.

 

Una explicación más detallada de por qué esto debe ser así la encontramos en el voto del magistrado Monteagudo Valdez, ya que el recurso de anulación no se puede convertir en otra vía jurisdiccional para reabrir el tema de fondo de la controversia. El legislador solo permite anular el laudo tras una revisión de la validez formal del laudo, como se aprecia de las causales señaladas taxativamente en el art. 63 del D.Leg. 1071 (ninguna de las cuales se refiere a una indebida motivación respecto de las pruebas presentadas).

 

Por lo demás, en el proceso arbitral el MTC había podido presentar su propia pericia de parte, contrastada con la pericia de oficio ordenada por el tribunal arbitral, en apoyo de sus observaciones a la misma, por lo que este tema probatorio no podía ser revisado mediante el recurso de anulación del laudo. En todo caso, si el MTC consideraba que el tribunal arbitral no se había pronunciado sobre algunas de sus observaciones, tenía el recurso de integración del laudo (literal C del art. 58 del D.Leg. 1071) para exigir que se pronunciara sobre las mismas.

 

Esta sentencia del TC se inscribe dentro de la correcta tendencia de reforzar el sistema arbitral e impedir que pierda su sentido en caso se permita abrir la amplia puerta de discusión de la motivación del laudo, vinculada al derecho de las partes a un debido proceso. No cabe duda que pueden presentarse errores en la motivación de los laudos, como puede ocurrir lo mismo con las sentencias judiciales, pero la solución no es tener dos jurisdicciones para lo mismo, que es resolver de manera célere las controversias.

 

Esta necesidad de proteger la autonomía de la jurisdicción arbitral (con un control limitado a través del recurso de anulación) no es entendida hasta ahora debidamente por muchas personas, como lo demuestra el voto singular del magistrado Gutiérrez Ticse en esta misma sentencia del TC que, además de sostener que se ha producido un abuso del derecho con el laudo arbitral, argumenta a favor de una revisión del sistema arbitral aplicado a las controversias del Estado por parte del Congreso, porque a su juicio podría estar perjudicándose al Estado por justiprecios calculados lesivamente. Esto lo dice porque hay una diferencia de 4 a 1 entre la valorización acogida por el laudo arbitral y la valorización de parte del MTC. Pero ese no es un criterio jurídico para resolver una controversia sobre la validez o no de un laudo arbitral, es solo la suposición de que esos casos los resolvería mejor una justicia especializada dentro del propio Poder Judicial. La opción del legislador ha sido otra y, mientras no elija otra mejor, debe respetarse el sistema tal como ha sido concebido.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

 IGV EN LA TRANSFERENCIA DE POSESION DE INMUEBLES

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

Sigue dando motivo para discusiones con los auditores de SUNAT el caso en que una empresa transfiere su derecho de posesión sobre un inmueble, ya que la administración considera que estamos ante la transferencia de un “bien mueble”, en el sentido que el derecho de posesión califica como tal conforme al Código Civil, y que por tanto esta operación está gravada con el Impuesto General a las Ventas (IGV).

 

Esto lo sigue sustentando en el Informe N° 016-2008-SUNAT/7T0000, que asimila esta figura a la venta de un bien mueble. Para ello, parte de una distinción que encontramos en los arts. 2019 y 2021 del Código Civil, pero que sirve para otros fines, los registrales. Lo que SUNAT hace es asimilar el derecho de posesión a otros derechos reales, lo cual en principio es correcto, pero usa la distinción entre los derechos sobre inmuebles inscribibles (art. 2019) y los no inscribibles (art. 2021) para sostener que, si la posesión no es inscribible, como bien señala esta última norma, entonces ese derecho es un bien mueble; dado además el cajón de sastre que contiene el numeral 10 del art. 886 del Código Civil, que señala que son bienes muebles los demás que no están comprendidos en la definición del art. 885 (lista de bienes inmuebles).

 

Sacado todo ello de contexto, SUNAT sostiene que este derecho considerado como bien mueble calza en la definición del inciso b) del art. 3 de la Ley del IGV, en el sentido que se trataría de un derecho referente a bienes corporales, por lo que su transferencia implicaría la transferencia del terreno. Pero hay un error en esto: se requiere que estemos ante una verdadera transferencia del bien, lo que no ocurre en este caso de ningún modo, porque el que “adquiere” el derecho de posesión solo recibe un poder inmediato sobre el bien que le permite usarlo y disfrutarlo, pero no la propiedad. En algunos casos, el auditor puede plantear que, cumplidos los requisitos del derecho civil, el nuevo poseedor podría prescribir el bien a su favor, lo que demostraría la verdadera intención del traspaso de la posesión; lo cual es irrelevante en cuanto a la naturaleza de la posesión y sus efectos.

 

Por otro lado, antes de fijarse en el inciso b) del art. 3, SUNAT debió tener en cuenta la definición del inciso a) del mismo artículo de la Ley del IGV, cuando señala que se considera venta a todo acto por el que se transfieren bienes a título oneroso. Y en este caso de traspaso de la posesión no se transfiere la propiedad de bien alguno. En todo caso, si lo ha tenido en cuenta, lo que ha hecho la administración en su informe es redefinir el inciso a) que menciona la venta de bienes, a partir del inciso b) referida a la clase de bienes muebles, lo cual no es correcto. Para hablar de una operación de venta de un bien mueble, lo primero que tenemos que revisar es i hay o no una venta, operación que, conforme al Código Civil y el mencionado inciso a) del art. 3 de la Ley del IGV, solo es posible entenderla como la transferencia de un verdadero derecho de propiedad. Y el inciso b) no cambia eso, por más que el derecho de posesión tenga relación con un bien inmueble. Mientras tanto, este tema y el señalado informe de SUNAT sigue dando lugar a discusiones.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

 IRRACIONALIDAD AL FISCALIZAR COSTOS DE PRODUCCION

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

Estamos observando, al menos en el norte del país, una tendencia preocupante en las fiscalizaciones de SUNAT sobre costos de producción para efectos del Impuesto a la Renta. ¿De qué se trata? De una exigencia que puede resultar irrazonable, dada la naturaleza de los bienes producidos, del sistema de costeo por absorción, del volumen de operaciones y de la multiplicidad de costos incurridos, entre otros factores, de los cuales el hecho de que las fiscalizaciones ahora son a distancia puede ser muy relevante. Pero vamos por partes.

 

Como se sabe, una empresa productiva, en especial las del sector agropecuario, tiene la obligación de llevar una contabilidad de costos, la misma que por supuesto se basa en un registro de inventario permanente valorizado y en la asignación de los costos incurridos en base a órdenes de producción, que dan lugar a lotes. Como ordena la ley del impuesto (art. 20) esos costos incluyen los de los materiales empleados, la mano de obra directa y los costos indirectos asignados. Todo eso, por supuesto, se dice fácil, pero no lo es en absoluto; por eso, las empresas usan sistemas informáticos apropiados para el manejo de toda esa información, llevando registro de cada paso a partir de documentos, ya sea físicos (guías de remisión, facturas, etc.) o virtuales (órdenes de salida o ingreso de almacén, etc.).

 

SI una empresa tiene varias etapas del proceso productivo, cada una con una gran cantidad de materiales involucrados (incluyamos aquí la depreciación de los activos fijos intervinientes), además de una considerable cantidad de órdenes de producción y lotes durante cada año, tenemos que el costo de ventas por cada uno de esos lotes finalmente vendidos contiene soles distribuidos a partir de los consumos de materiales (adquiridos en grandes volúmenes, pues no se compran por separado para cada lote), mano de obra (con toda la cadena de personal involucrado) y una larga lista de costos indirectos (suministros diversos, mantenimiento, depreciación, asesorías, transporte, seguros, servicios, etc.).

 

Si la fiscalización de SUNAT se realizara de forma presencial en la sede de la empresa y se tratara de verificar la corrección de la asignación de los costos de cada lote, podría el auditor tomar cualquier orden de producción y lote y comprobar si los soles absorbidos corresponden a compras o a gastos realmente incurridos, solicitando el sustento de las compras de materiales, de la depreciación, de la mano de obra y cualquier otro elemento, puesto que el sistema informático que estaría a la mano permitiría atender esa comprobación de las muestras elegidas en forma inmediata o casi inmediata (teniendo los archivos de documentos físicos a mano).

 

Pero, la realidad es otra. Como la fiscalización es a distancia, el auditor lo que hace es requerir que se le demuestre la composición de los costos asignados no a unas cuantas muestras (pues teme quedarse corto), sino de una buena cantidad de lotes, exigiendo un sustento similar a los famosos reparos de “fehaciencia”: comprobantes de cada compra de materias primas e insumos (incluyendo los de los activos fijos utilizados), guías de remisión, documentos de ingreso y salida del Kardex, bancarización, contratos, detracciones, retenciones, etc.

 

Con esto, la empresa debe preparar una montaña de documentos, convertirlos al famoso formato PDF/A, subirlo todo a la plataforma de SUNAT durante varios días e insumir cientos o miles de horas de trabajo de su personal (incluido el adicional contratado al efecto), pues cada lote puede absorber costos de docenas (o hasta cientos) de diferentes conceptos (incluso de adquisiciones de años anteriores al fiscalizado). Con ello, a la empresa su sistema informático no le sirve para convencer a SUNAT de nada. “Cuadrar” al centavo cada lote y sus costos con el sustento documentario exigido se convierte en una tarea titánica, además con un plazo que casi siempre resulta demasiado corto.

 

Será por eso que, tras presentar semejante volumen de datos, el auditor desaparece durante meses, ocupado supuestamente revisándolo, para reaparecer después dando señales de no haber revisado más que por encima los documentos y formulando reparos por cualquier cosa a partir de determinados documentos, ya sea porque no le parecen los presentados o porque la empresa no alcanzó a presentar hasta el más ínfimo. Lo más peligroso, sin embargo, es el riesgo increíble de que el auditor amenace con una determinación sobre base presunta por cualquier supuesto defecto menor de la contabilidad de costos; pero no porque realmente esa contabilidad no esté bien llevada, sino porque la traducción pedida por el auditor, de forma irrazonable, la hace ver, a sus ojos, como incompleta o errada. Un solo ejemplo: ¿cabe una determinación sobre base presunta solo porque la empresa no ubicó y presentó la factura por la ropa de trabajo de los obreros encargados del riego de un conjunto de campos agrícolas, que forma parte del costo de esos lotes?

 

En esta clase de fiscalizaciones de empresas productivas, la fiscalización a distancia no sirve, eso es algo que debe cambiar. O afinar la manera de fiscalizar a distancia, de modo que no se meta a las empresas en una trampa muy difícil de sortear y se hagan comprobaciones realmente útiles.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

¿FALTANTE DE INVENTARIOS SIN UNIDADES?

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

Nos ha tocado conocer, en el marco de una fiscalización de SUNAT por el Impuesto a la Renta, un reparo efectuado bajo la figura de un “faltante de inventarios de producto terminado”, que nos ha llamado la atención.

 

Se trata de una empresa que procesa materia prima para convertirla en producto terminado y que exporta. Al fundamentar su reparo, SUNAT cita el art. 20 de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) en su parte referida al costo de producción que, por supuesto, comprende los materiales directos utilizados, la mano de obra directa y los costos indirectos asignados. Con eso, SUNAT hace una suma y resta de: a) las compras de materia prima, suministros, repuestos, etc., b) la mano de obra determinada para el costo de ventas, y c) los costos indirectos de fabricación; todo ello partiendo del inventario inicial en soles y para llegar a un inventario final de productos terminados que, para SUNAT es mayor al informado por la empresa en su DJ anual respectiva, por varios millones de soles.

 

Lo curioso es que el reparo señala que esta diferencia constituye un “faltante de inventario de producto terminado” y requiere entonces que se presente los “comprobantes de pago” por la supuesta venta de ese producto terminado faltante y por la cantidad señalada (algo imposible porque la empresa no tiene más ventas al exterior que las embarcadas, ni ha efectuado ventas nacionales). Alternativamente, SUNAT requiere que se le sustente que no hay un faltante de inventario, mediante la presentación de la “documentación respectiva” y en un cuadro en Excel detallando “comprobante por comprobante” la asignación de cada costo a cada subcuenta contable, asiento, glosa, monto y demás; alcanzando copia de cada asiento contable, por si fuera poco.

 

Sin perjuicio de que la supuesta diferencia pudiera obedecer al simple hecho de que SUNAT no ha recogido completa y correctamente todas las subcuentas y componentes de los costos de producto terminado, lo cual podría demostrarse a nivel de otro análisis como el de la administración; el caso es que lo requerido obligaría a presentar prácticamente toda la contabilidad, documento por documento, para desvirtuar un faltante de inventario que SUNAT no ha señalado dónde está: en qué producto terminado, en qué período mensual, en qué lote, etc. Si la diferencia es tan sencilla de explicar como eso, y la empresa se limita a corregir el análisis simple de SUNAT, sin presentar el impracticable volumen de documentos requeridos, podría ser multada por no cumplir el requerimiento, sin perjuicio de que puede ser tomado además como justificación de una determinación por supuestas ventas efectuadas sin facturar ni declarar.

 

Y esa conclusión, de atribuir un faltante de inventario en soles, sin que realmente se hagan comprobaciones del inventario desde las unidades, en nuestra opinión no podría justificar una presunción sin base legal, como sería asumir que se trata de ventas ocultas. Agrava el asunto además el hecho de que el plazo para contestar este reparo resulta exiguo, considerando lo que se pide, por lo que parece que esto se convierte en una trampa con grave riesgo para la empresa fiscalizada, lo cual no debería suceder.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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VIGENCIA DE LOS CONTRATOS DE LEASING Y DEPRECIACION ACELERADA

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

A una empresa productiva, en el marco de una fiscalización, SUNAT le observa la depreciación acelerada deducida para efectos del Impuesto a la Renta en un determinado ejercicio, por concepto de un activo (inmueble) adquirido mediante un contrato de leasing celebrado con una entidad bancaria. ¿Por qué? La administración encuentra que inicialmente ese contrato se formalizó con una escritura pública que contemplaba un cronograma proyectado con 60 cuotas mensuales (equivalente a cinco años, plazo mínimo de vigencia de esta clase de leasing para gozar del beneficio tributario); cronograma que después fue variado en el sentido de considerar 50 cuotas mensuales de amortización del capital financiado y 10 pre-cuotas mensuales  por el pago de intereses por los desembolsos realizados antes de la entrega del activo construido por el proveedor; asumiendo que no se habría cumplido con el plazo mínimo de vigencia exigido por el art. 18 del D.Leg. 299, al no contar las pre-cuotas como parte de la vigencia del contrato.

 

A lo anterior, se añade el hecho de que el auditor de SUNAT sustenta su duda al respecto en que la segunda escritura alude a las pre-cuotas con la expresión “10 meses de período de disponibilidad”, como si eso significara que ese período está fuera del contrato de leasing. Pero, como es evidente, estamos hablando del período en el que el banco va a cobrar intereses por los desembolsos que ha realizado al proveedor y en el que va a realizar la construcción del activo; es decir, hablamos de la “disponibilidad” del dinero desembolsado por el banco, el que por supuesto tiene derecho a cobrar los intereses correspondientes al costo del dinero.

 

Siendo así, es claro que las 10 pre-cuotas corresponden a ese período inicial, pero siguen siendo cuotas del contrato de leasing y forman parte del contrato y de su vigencia. Así lo ha reconocido SUNAT además en su Informe N° 093-2001-SUNAT/K0000 cuando señala que la depreciación acelerada es deducible desde que el activo es utilizado en la generación de rentas para la empresa, independientemente de la forma en que se hubiera pactado el pago de las cuotas (incluyendo las cuotas que solo tienen intereses por los desembolsos realizados antes de la entrega del bien por parte del proveedor).

 

Cuando el art. 18 del D.Leg. 299 exige que la “duración” del contrato de leasing sea de al menos cinco años, estamos hablando de la “vigencia” del contrato, y ese concepto es precisamente al que se refiere el art. 3 del mismo D.Leg. 299 cuando señala que “las obligaciones y derechos de la locadora y de la arrendataria, y por lo tanto la vigencia del contrato, se inician desde el momento en que la locadora efectúe el desembolso total o parcial para la adquisición de los bienes especificados por la arrendataria o a partir de la entrega total o parcial de dichos bienes a la arrendataria, lo que ocurra primero”.

 

Esto es coherente con lo señalado líneas arriba, puesto que es claro que el banco está financiando la adquisición desde el momento en que efectúa el primer desembolso, aunque el proveedor demore en entregar los bienes, especialmente si hablamos de construcciones o instalaciones complejas y no de una simple compra de un activo de naturaleza mueble ya disponible.

 

Así lo reflejan además los contratos de leasing, que suelen contener estipulaciones como la siguiente: “las obligaciones de este contrato entrarán en vigencia en la fecha en la que el banco efectúe el desembolso total o parcial para la construcción de la obra o a partir de la entrega parcial o total de la misma a la arrendataria, lo que ocurra primero”.

 

Y en esa misma clase de contratos se suele incluir otra cláusula que señala que “la arrendataria debe pagar las pre cuotas por los importes desembolsados desde la fecha de firma de la escritura pública que esta minuta origine hasta la emisión del cronograma definitivo”.

 

Como se aprecia, la confusión de SUNAT entre el plazo que comprende el pago de las cuotas de amortización del capital financiado y el plazo de vigencia del contrato, como si tuvieran que ser uno espejo del otro, lleva al error de considerar que las pre-cuotas no son parte de esa vigencia de la relación contractual. Y esta confusión no es tan infrecuente. SUNAT tiende a obviar que una relación contractual no necesariamente se configura en todos sus detalles desde el primer momento, y por eso cuestiona las modificaciones celebradas entre las partes. ¿Acaso las partes saben, con absoluta certeza y de antemano, las fechas y montos de los desembolsos parciales para la construcción de un inmueble, que puede tener retrasos, adicionales, suspensiones y un gran número de circunstancias semejantes? Es recién cuando el banco termina de realizar esos desembolsos y se tiene certeza de la entrega de la obra, que puede elaborarse el contrato definitivo y su cronograma, pero eso no significa que recién en ese momento se haya dado inicio  a la vigencia del contrato, pues es claro que ningún desembolso podría ser realizado por el banco antes de haber formalizado un contrato, a menos que se piense que el dinero se puede prestar sin cobertura alguna.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

¿ACCIONES INDUCTIVAS O FISCALIZACIONES SIN CONTROL?

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

Ya sabemos que SUNAT hace un uso intensivo de sus denominadas “acciones inductivas” (esquelas de citación, cartas inductivas, etc.), que consisten básicamente en usar un pretexto derivado de una supuesta “inconsistencia” en las declaraciones, registros electrónicos u otros elementos de información aportados en su momento por las empresas contribuyentes. La idea en sí misma no es mala, si sirviera para resolver rápidamente casos de evidente omisión o errores de los administrados. Con esa lógica, el reglamento de fiscalización de SUNAT excluye de su alcance a estas acciones inductivas, en la medida que el enfoque de las mismas se concentraría en un aspecto puntual y pasible de ser verificado objetivamente.

 

El problema es que, en la práctica, estamos no pocas veces ante acciones de control que se parecen demasiado a procedimientos de fiscalización. ¿Por qué? Primero, porque suelen exigir que el representante de la empresa u otro apoderado se presente ante el funcionario verificador para alcanzar toda su contabilidad y registros tributarios de un ejercicio gravable, documentos financieros, contractuales, laborales, administrativos y otros; además de ser exigido a elaborar análisis sobre determinados aspectos vinculados a la supuesta inconsistencia. Incluso se requiere presentar información que ya tiene SUNAT en su poder, por lo que de no presentarla en la cita programada se pretende aplicar una multa (numeral 1 del art. 177 del CT).

 

Es más, si al verificador no le convence lo que el contribuyente le presenta, o si atiende la llamada del contribuyente para que se le aclare lo requerido en la carta notificada, el verificador solicita más información, ya no por escrito, sino verbalmente, con el riesgo de que sus indicaciones del tipo: “si me trae solo tales documentos, o de tal forma, daré por explicada o sustentada la inconsistencia”, no podrán ser invocadas por el contribuyente cuando finalmente le pretendan imponer una multa adicional por no proporcionar lo exigido en la forma requerida (numeral 5 del art. 177 del CT).

 

Más aun, en la supuesta revisión de la inconsistencia detectada, el verificador suele inmiscuirse en las facultades de los auditores o agentes fiscalizadores, pretendiendo “detectar” omisiones de ingresos, rentas o patrimonio en las declaraciones o libros contables, llegando incluso a sugerir que se le podrían aplicar al contribuyente determinadas presunciones tributarias, multas y otras consecuencias que nada tienen que ver con el objeto de la acción inductiva.

 

¿Cómo terminan estas acciones de control? Normalmente, sin que el contribuyente tenga un resultado concreto, es decir, no sabe si finalmente SUNAT se quedó satisfecha con su sustentación. Lo que sí suele ocurrir es que el resultado indique la supuesta comisión de las infracciones que hemos citado líneas arriba. Pareciera que el verdadero objetivo de estas acciones de SUNAT es buscar o provocar la aplicación de sanciones. Dentro de esa perspectiva, tenemos también la aplicación de la sanción por no comparecer ante la administración (numeral 7 del art. 177 del CT). En unos casos, la notificación de la carta o esquela inductiva se produce apenas uno o dos días antes de la fecha fijada, lo que puede provocar que el contribuyente no se entere a tiempo si no revisa todos los días su buzón electrónico; la justificación de SUNAT es que no tiene que regirse por un plazo mínimo de antelación. Pero esto lleva a las otras multas ya mencionadas, porque con plazos exiguos es probable que la empresa contribuyente no pueda preparar a tiempo los documentos e información de ejercicios anteriores, por lo que le acusará de no exhibir o no proporcionar lo requerido y en la forma requerida.

 

Es necesario que el reglamento de fiscalización se modifique para incluir un capítulo dedicado a las acciones inductivas, precisando su verdadero alcance, fijar plazos mínimos, limitar lo que puede exigirse al contribuyente, regular las actividades adicionales que puedan resultar necesarias y garantizar los derechos de los contribuyentes. Eso, por otro lado, no solucionará otro aspecto muy preocupante de este tema, que es la poca capacitación que tienen los verificadores de SUNAT para entender las aristas contables, financieras, contractuales, laborales y de otros campos, por más que se le presente todo lo requerido; pero eso es algo que puede ser materia de otra nota, por todo lo que implica.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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